Anche gli operatori economici non invitati alle procedure negoziate possono presentare un’offerta e partecipare alla gara d’appalto, purché possiedano i requisitiprevisti dal bando e ciò non comporticosti aggiuntivi a carico della Stazione Appaltante.
E’ quanto deciso dal Consiglio di Stato con la Sentenza 3989/2018: nel pronunciamento è stabilito che non può negarsi ad un operatore economico che sia comunque venuto a conoscenza di una procedura di gara e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara, determinando un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato.
La procedura negoziata (disciplinata dall’art. 63 del vigente codice degli appalti e, precedentemente, dall’art. 57 del Dgls 163/06) è una modalità di aggiudicazione in deroga alla regola della gara pubblica, applicabile unicamente nei casi in cui non si realizzi una reale situazione di concorrenza perché non è stata presentata alcuna offerta, oppure quando vi sia un solo operatore economico in condizione di poter offrire le prestazioni oggetto dell’appalto o comunque – nella misura strettamente necessaria – per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice. Negli appalti pubblici relativi ai servizi si può invece far ricorso alla procedura solo qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso, nel quale ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.
Pertanto, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, è affidata esclusivamente all’amministrazione l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione che vengono pertanto invitati, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza a presentare l’offerta, nell’ottica dello snellimento e celerità della procedura.
Una simile interpretazione rispecchia il fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica, rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.